公平与正义——中西方法制思想比较

一、引言
  当年的李约瑟,曾经提出过一个著名的关于中国历史的问题,“为什么中国的自然科学没有像西方那样发展?”,这个问题十分重大,引得无数的中外学者,来研究分析,并试图给出解答,或者否定这个问题本身。这个问题其实是由另外一个更加重要的问题引起的,就是中国为什么从远远领先于西方,变为远远落后于西方。在李约瑟的时代,更容易发现的,是科学与技术上的差距,而到了现在,在中国在自然科学领域急起直追了将近一百年之后,我们却发现,中国在很多领域,仍然落后于西方,而另外一些领域的差距,较之自然科学,更加难以缩短,比如法制领域。于是我们产生了另外一个类似的问题:“为什么中国没有发展出西方那样的法制思想?”
自然科学的差距,还不过是最近几百年的事情,而在法制思想上,中国的人治大于法治的观念已经延续了几千年,甚至直到现在,也没有明显的改观,为什么呢?
当我们深入的分析中西方法制思想的差距时,就越来越发现这只能称之为差别,而不能称之为差距,而这样的深刻的差别,与众多其它的因素一起,共同导致了中国与西方的巨大差距,因此我们的问题变成了两个:中西方法制思想差别何在?这样的差别为何会在近代导致中国的落后?

二、法制的目标
  中西方的法律,都出现甚早,从习惯法到成文法的演变也大致相同,但是为什么中国的法律往往徒有空文,无论立法者、执法者还是犯法者,都未对之有足够的尊重?换句话说,大多数人在大多数时候,都没有太把法律当作一回事,甚至越是重要的事情,就越是需要考虑法律之外的更多因素。我们可以这样解答:在中国,由于法律的目标是追求正义,而为了追求正义,法律只是众多的手段之一,相对于其他的手段,法律既不是最高的,也不必然是最好的,为了追求更高的正义,法律即使被践踏,也不值得为之惋惜。
  也许有人会问,难道西方法制追求的不是正义吗?我这里要给出的回答是:的确,西方法制的目标首先并非正义,而是公平。但是通过追求公平,他们认为得到了正义。请注意,是他们认为,而不是中国人认为。在中国人看来,公平并不必然就是正义,而西方人认为,公平——即是正义。
公平与正义有什么区别呢?我不是语言学家,即使是,这两个词我也很难从名词解释上给出答案。但是我能够给出两个意象,通过意象,我们可以初步了解公平与正义的区别。
  说到公平,我们可以联想到天平,西方法院的门口,大多有这样一架天平,这意味着什么呢?相等,或者说对等。这将是我们接下来讨论西方法制思想的出发点。
  而对于中国人来说,正义这个词,会使我们联想到什么呢?请抬头往上看,对,就是他,老天爷!每当要追求正义的时候,中国人就会往上看,盼这父母官,盼着青天大老爷,盼着圣明的君主或者伟大的领袖,或者是圣人,再不行就是盼着老天爷。哪怕对这个天失望之极,也还是要说:“苍天已死,黄天当立”。因为正义,是从天道而来的。这个天道,与西方的上帝,大有区别,这将是我们讨论中国法制思想的出发点。

三、西方法制思想的脉络
 a)基本概念的演进
  最早出现的概念非常直观,相等的现象很容易被发现,从物质上来说,苹果与苹果是相等的,从行为上来说,你打我一拳与我打你一拳是相等的。这样的概念因为交换的行为,而演变为“对等”,凡是可以交换的物质或行为,就是对等的。随着交换形式的复杂化,物质与行为之间也可以交换,例如劳动一天可以换两块肉,被打了一拳之后,可以得到一担柴的补偿。
  再进一步,当交换不是即时完成时,就出现了权利与义务的概念,在我被打了一拳之后,我就有权力打还一拳,或者在我得到了一头牛之后,我就有义务尽快付清余款。
  再进一步,当权利与义务有可能无法实现时,就需要有一种力量来保证,这样社会与契约也就同时出现了。当各种各样的契约,需要统一的,强有力的力量来保证时,法律与国家也就同时出现了。
  当一个社会物质极度匮乏时,生存是唯一的目标,这样的社会,是不存在什么分配问题的,因为首要的问题是保证大家都能吃到足够活下去的食物。在分配的问题出现时,这一定是指多出来的财富,根据某种规则与习惯,人们进行分配,分配得让大家满意时,中国人会称之为“公平”,而在古希腊思想中称之为“分配正义”。亚里斯多德就将正义分为两类,一类是“分配正义”,另一类是“矫正正义”,也就是受到损害之后得到适当的补偿。这两种正义,在中国人看来,其实也都是“公平”,因为这样的所谓正义,都有“等量、等比例”的概念在后面。
 b)理性与法律
  在古罗马,法律得到了空前的发展,甚至有人认为,罗马法的成就至今无可超越,是什么原因使得罗马法得以如此发展呢?有人又说,罗马法在立法上贡献极大,而在思想上却没有什么重要的著作,这又是为什么呢?还有一个现象,也很奇怪,就是罗马法的私法极为发达,而在公法上却不过如此,这又是什么原因呢?
  这些问题,我认为可以通过一个问题来提出与一并解决,那就是:“罗马的法律,追求的目标是什么?”我的回答是:“公平”。一种清晰的、精确的、可以计算的公平。为此,罗马法学家们运用理性的思维,不断的努力,试图越来越准确的区分与界定各种权利与义务,这样一种不断提高“天平”精度的努力,使得罗马法成就惊人。而这种理性的努力,其实非常琐碎和平凡,不能够称之为“法制思想”,但是却实实在在地推动了法制的进步。在这样的努力中,人与人之间的各种契约是最适合用“公平”的概念来处理的,而在罗马,有神论,特别是明确的基督教的一神论,很晚才确立其正统地位,而在此基础上推演出的法制思想,要到中世纪才开始起作用,这也就是为什么罗马的公法并不发达的原因。
 c)人与神的契约
  在古希腊与古罗马,很早就有自然法的概念,但是这个概念并不清晰,它混合了神谕与理性两种意思,就像肯定存在,但尚未被完全认识的真理,自然法也是人定法的追求目标与终极的批判者。但是这自然法究竟是些什么内容,却从来没能被说出来,因此这自然法对人定法的指导意义,也就有限了。
  另一方面,基督教出现之前的西方社会,道德的基础也并不牢固,它的三个来源“习俗、荣誉、直觉”,没有一个经得起仔细推敲,强权者的道德,成为相对而言最说得通的解释。
  基督教的出现,改变了这一切,经过早期教父们的努力,上帝、圣约的概念开始深入人心,这意味着:自然是上帝的创造,而自然法则是上帝的律法,这律法中与人相关的部分,以契约的形式记载于《旧约》与《新约》之中,而这样的契约,成为人类得救的保证,上帝的最终审判,也成为世间一切道德的基础和保证。
  人对上帝犯下的原罪,使得人与人之间的犯罪显得无足轻重,因为事实上人人都“该死”,而上帝绝对公正,又使得世间的律法是否公正,不值得过于在意。人人都应该关心的是自己的得救与永生,如何进入上帝之城,至于现实中的国家与政府,反倒变得无需介怀了。
 d)回归人性
  野蛮人征服了罗马,却被罗马的基督教完全征服,那么多伟大辉煌的文化,在宗教的眼光下看来都是人类堕落荒淫的证明,中世纪之所以黑暗,就在于上帝作为最高级,使得所有的比较级失去意义。神性压制了人性,长达千年!
  历史不断的前进,回归人性的历程也从两个方面展开,一方面是人与人的关系,另一方是人与上帝的关系。人与人的契约与人与上帝的契约始终存在,所谓回归人性,是指对于这两种契约的解释权回到了人手中。
  一方面,随着商业与殖民地的发达,人与人之间可能发生的契约关系也越来越复杂,蔑视财富的基督教,不可能发展出发达的民法和商法,从神的角度出发,这些都是可耻的欲望。不值得关心,但是事实上又必须有一套法律来处理这些契约关系,罗马法的复兴,也就成为必然的趋势。这样的复兴,使得运用理性追求公平的精神,重新成为法学的主流。
  另一方面的变化,更为重要,需要打个比方来解释。中世纪的得救之路其实非常好走,人人都相信主要跟着前面的人走,目的地就是天堂。走在最前面的是教皇和他手下的一帮主教、教父们。走在前面的人,自然有资格告诉后面的人,“往左一点,往右一点,什么是对,什么是错。”那时候识字的人不多,圣经也很少,在读过了圣经,了解了庞大复杂的神学体系的人之中,敢于产生怀疑的人更是凤毛麟角。但是终于有些人走到前面去,回来后告诉后面的人:“跟着前面的人走也可能会错的,最前面的那个家伙也不知道怎么走才对!”宗教改革的意思其实就是在说:“我不要前面的人来告诉我该怎么走,我只听上帝的。”大家都各自找路走,对错的事情交给上帝来裁决,事实上上帝又从来不出来裁决人的对错(或者说他从来不急着出来),所以对于这份契约的解释权,就实质上回到了人手中。
  事情发展到这一步,也就罢了,但是更糟糕的事情发生了,当更多的人独自走到前面去看过之后,回来的说法就更多了,甚至有人说:“你们不是方向错了,而是目标根本就错了!天堂不存在,上帝也不存在!”这样的宣告,简直就是石破天惊,人类信守了千年的契约,现在发现立约的另一方并不存在,那么这份契约,还有何意义?“上帝死了”这个消息被越来越多的人知道了,接下来的日子怎么过呢?“上帝若不存在,一切恶都可作。”立约者死了,救赎的承诺无法兑现了,最后的审判也无法执行了。西方社会,面临巨大的危机,因为道德基础“坍塌”了!
 e)程序正义——对公平的精确追求
  前面的话已经有点扯远了,我们再回来,讨论西方法制的发展。现在我们很关注的“程序正义”问题,其实不能称之为“程序正义”,而是“通过程序追求公平”,再加上一个隐含的理由:“追求公平就能达到正义”。
  我们都知道沙翁的名剧《威尼斯商人》,那位律师完全遵循法律和合同,要求夏洛克完全按照合同办事,自然吓得那个残忍而又愚蠢的商人不敢履行合同,皆大欢喜。中国人看这出戏,只看到正义伸张,并且佩服那个律师机智过人。却没有想到,这样的伸张方式,背后的西方法制精神。所谓“意料之外,情理之中”妙就妙在这情理、法理,早在西方深入人心,而在中国,大多数人是看不到这一层的。
但是前面说的那个理解,其实大可怀疑,“通过程序能否追求到公平”其实并不确定。在英国,当年普通法最讲程序,所有的案件,都一定要申请到合适的“令状”才能开庭。打个比方,天平称重,只能得出“轻、重、相等”三个结果,要追求结果的精确,人们就开始制造砝码,能和砝码相等,就能有准确的重量,但是和砝码对不上的,就不知道有多重,所谓“无令状则无权利”就是指这个意思。后来英国发展出衡平法,来解决这个困难,其实就是通过放宽程序的严格程度,来追求真正的公平。
  还有另一方面的怀疑,更加动摇这一理论。“通过公平能够得到正义吗?”功利主义者明确表示:“最大多数人的最大幸福才是正义。”这两种思想其实有着同样的假设:“正义是可以计算的。”只是功利主义者认为,计算每个个人的得失是无益的,整个社会的总量增加才是有益的。一个行为总会让有些人得,有些人失,追求绝对的公平,几乎不可能,即使成功,那样得到的也不能称之为正义。这样的疑问固然有力,但是“公平主义”的反击也很有力:“每个人都是平等的,没有任何一个人,因为任何理由,而应该被牺牲。利益的最大化,不能作为剥夺一个人的利益的借口!”这样的争论,直到今天也没有分出胜负。但是基本上“公平”是体,而“功利”只能是用,是目前比较主流的观点。
 f)简单的总结
  相等->对等—>契约—>人与人的契约和人与神的契约,是西方法制思想的主线,两大基本观念分别是:人与人的契约追求公平能够得到正义,而人与上帝的契约是社会道德的基础。这两大观念,都接受着挑战。一方面公平能否保证正义,并不确定,而另一方面,对上帝信仰的动摇,使得众多后起的理论,在寻找能够代替上帝的立约者。因为整个西方法制的思想,不出公平与契约的范围,因此他们的理论走向,也无非围绕着这两个焦点展开。这里要着重指出的就是:西方法制思想的两根柱子,并不牢靠,虽然不断有人在加固其基础,但是危机始终存在,并不能被西方社会、法制成就所掩盖。

四、中国法制思想的脉络
 a)基本概念的演进
  如果认真追究词语的来源的话,其实“正义”这个词很晚才有了现在的这个意思。我们说中国的法制目标是追求正义,换成近代以前的说法,应该是追求天道,天理,这“天理昭昭,报应不爽”,就是中国人理性中的终极正义。
  相对于古希腊,古代中国很早就确立了农耕民族的特征,对于农耕来说,“天”极为重要,这种重要,不是像希腊诸神那样直接决定人的命运,而是通过寒来暑往,日换星移,雨雪风霜,沧海桑田来影响人们的生活。这样的大自然,既是神秘的,又是有可能了解的,即使变幻多端的,又是有可能共处的。中国人最早发展出来的思想,就是“如何与自然相处”的学问与艺术。
  推演开来,天道是可以体察的,天命是可以领会的,人与天是能够和睦相处的,甚至天人合一,也是可以追求,也应该追求的。
  再推一步,人与人之间,也应该和睦相处,因为人越是体察天道,就越是能够理解“合”是自然的,是美好的,也是必须的。
  再往下推出的概念,可以说都是手段,是使社会符合天道,和睦相处的手段,它们分别使“德、仁、义、礼、智、信”悲观的道家认为,正是因为失去了正道,不再和谐,人们才开始运用这些手段。“道、德、仁、义、礼、智、信”的先后次序,也非常重要,我们可以看到,作为西方法制思想基础的契约所最需要的“信用”,在中国,却是最后才要用到的手段之一。
  再推演下去,才出现了法律,但是这可以说是最糟糕的手段,因为前面的那些手段,还都是建立在人性向善的基础上的。而法律,则是对人性的不在信任的产物。中国古代对于人性的看法,以“性本善”为主流,而西方则几乎一致的认为“人性本恶”。这之间的决然不同,也是中西方法制思想差异的主因之一。
  也许有人会问,中国人难道就没有公平的概念吗?有,但是有区别。中国人的公平观念要看情况而定,远近亲疏,在公平的精度要求上,各有不同。越是不相干的人,越要跟他算清楚。越是亲近的人,就越不妨胡涂一些,不必太过分明。这种现象,也得从农耕民族的特性找原因。作为农耕民族的中国人,安土重迁,大多世世代代生活在一个狭小的村庄范围内,村里的人,低头不见抬头见,事事处处计较,这个村子肯定鸡犬不宁。因此大家都礼让三分,守着和睦相处之道,但是如果外面来个什么人,也许这辈子就见这么一次,如果被他欺了、骗了,人都找不到,所以既要提防,又要在可能受损之后及时追讨。作为善良的庄户人家,“害人之心不可有,防人之心不可无”这就是讲求公平的办法。但是越是对亲近的人,越是不该有防备之心,否则就会显得不厚道,这也是一种很常见的看法。
  于是公平与和谐,就成为一对既矛盾又统一的观念,长久地影响着中国人地思想。
 b)法家的失败
  历史到了春秋战国,中国人的这套思想已经相当完整和成熟了,整个社会的宗法体系,已经建立,详细界定远近亲疏、君臣上下该如何相处的礼法,已经繁杂到有专门的学问,而且需要刻苦的学习了。但是有一个现象却非常奇怪,守着旧礼法不变的国家,就会落后挨打,而积极彻底变法的国家,却发达强盛。过去的那一套难道错了吗?祖宗的东西已经不管用了?
  接下来的事实证明,法家是对的。最遵循法家思想的秦国统一了六国,彻底的变法早就了秦国的强大。但是再接下来的事实又证明,法家是错的。一个如此强大的秦国,竟然在短短几十年的时间里,土崩瓦解。这样的历史巨变,带来了太多的疑问。
  法家为什么能使秦国如此强大?
  法家为什么又使秦国迅速灭亡?
  和谐与发展能不能共存?
  秦国的历史如何才能不再重演?
  立国之本,究竟应该以何为基础?
  对于这些问题的回答,奠定了之后中国二千多年的法制思想基础。我们今天再来看这个问题,需要从两个方面入手:一个是当时的人们如何思考这些问题?另一个就是我们现在应该给出的自己的答案是什么?
  我们现在当然已经知道,后来是儒家思想成为了中国思想的主流,儒家的法制思想统治了中国两千多年,但是在讨论儒家对法家的反思之前,有一段插曲也非常重要,我们不得不提出来讨论,关于儒家的话题,在下一节再专门讨论。
  儒家并不是在秦朝一灭亡,或者汉朝一建立就确立了主导地位的。当时的主流思想是讲求无为而治的道家。所谓“无为而治”不是我们现在想象的废除恶法,还民自由。而是真的什么都不做,“一依秦旧”,同样的法律,同样的制度还在那里,并未废除,只是从皇帝到宰相,到下面大大小小的官吏,都有法不依,有事不管,得过且过,与民休息,自己也休息。这样当然会带来问题,否则后来道家也不会被儒家替代。但是更糟糕的是,这段历史,从来没有被真正否定过,甚至还成为每个朝代的榜样,与民休息。这样带来的坏处是什么呢?法律不再有尊严,同样的法律,在不同的人手里,会有不同的解释,同样的条规,在不同的“大方向”下,会有不同的解释。这就使得法律成了面团,任何力量,都可以把他捏成想要的形状。
 c)儒家的反思
  法家的思想可以分为三个部分,鼓励农战,加强法制,御下之术。与法制思想有关的,在古代看来,只有加强法制一方面,而现在我们看来,鼓励农战与御下之术,也是要靠法制来保证的。我们现在分析儒家对法家的反思,也就先不考虑另外两个方面了。
  1.法后王与法先王
  法家思想中,最重要的是“法后王”与“以吏为师”。这两点,在汉朝以后,一变而为“法先王”与“以儒为师”。这对中国思想史、以及法制史的影响至关重要,需要好好分析。
  “以谁为师,以谁为法”有何重要?这代表着一个社会的权威体系。当我们需要“断是非、明曲直”的时候,以谁为权威,当权威有多个时,谁大谁小,最终由谁决定?在这个权威体系中,帝王、贵族、官吏、学者、法律、道德等等,各应有何地位。这决定一个国家的基本结构与可能的发展方向。
  在各国变法之前,自然是法先王,关于先王究竟是怎么样,这门学问,掌握在贵族的手中,称为“王官学”。首先流入民间的学问,是由“王官学”而来,但是进一步发展与平民化的“儒家”。“儒家”又与后来发展出来的“诸子百家”合称“百家言”,与“王官学”相对。
  法家要想推动变法,却遇到了极大的阻力,他们就是各国的贵族,而这些贵族念念不忘的,就是“先王之法,祖宗之制”。要打破这些阻力,法家就花大力气来鼓动活着的大王:“你才是最伟大的,你才是最强的,谁都应该听你的,那些打着先王旗号的家伙,个个都有私心,借口死人来阻止活人。真正能帮你的,不是贵族,而是官吏。”随后建立起来的金字塔形的官吏体系,层层对上服从,以法律为联系,站在最高点的,就是活着的大王。这样的权力集中,权威集中,自然能够有力地推动变法。
  到了秦国统一六国之后,情况渐渐发生了变化,一方面,人们反对的不再是变法,而是当前法律中的恶法,另一方,反对的人也不再是单纯的贵族,而是各种对于现行法制的批评者。这时,原有的权威体系就顺着自身的逻辑,从进步滑向了反动,从变革滑向了保守,最终演变成了秦朝的种种暴政。
  汉朝对于秦朝的反思,就是意识到了作为民间批评力量的重要性,这是一个王朝健康发展的保障。我们一直认为“法先王”是保守的代名词,“以儒为师”则是思想僵化的表现,而实际上在西汉,事情正好相反,“儒家”作为当时最为活跃与成熟的思想流派,恰恰是进步与开放的代表,“以儒为师”的实质是在官僚体系之外,另立一套权威体系以作抗衡,以圣人、素王(孔子)、先王作为最高的权威,在此基础上的“法先王”,往往也不是真正存在的那个先王,而是思想理论与想象中的先王。借古讽今,也只是借,而不是拘泥。《春秋决狱》就是这一思想在法制领域的体现。
  由于两个方面的原因,情况又进一步起了变化。一方面,王莽新政的失败,使得儒家不再敢于探寻天命,忠君爱国,成为儒家思想当然的组成部分。而另一方面,考试、选拔制度的逐渐完善,使得儒家最终丧失了民间立场,而与“官吏”划上等号。于是社会的权威体系,再次失去制衡,成为一套由古至今,从上至下,别无选择的封闭、保守的权威体系。一直要到两千年后,才能再次打破它。
  2.中庸之道
  儒家作为诸子百家中最为重要的一家,中庸思想一直是其极为主要的思想之一,在反思法家的问题上,自然而然就会用上中庸的思考方式。
  所谓中庸,可以说得很复杂,也可以解释得很简单,就是“过犹不及”,就是不偏不倚,不走极端。在中庸得立场看来,任何事情之所以会办糟,要么是做得不够,要么是做得太过。而儒家追求的,就是要恰到好处。
  从这个思想出发,来看待秦朝的成败,自然不会对法家彻底否定,但是却隐含着两个假设,首先,从中庸之道出发,其他的一切都是手段。儒家对于法制的看法,也就不可能超越对任何一种手段的看法,自然也不可能将法制摆到一个多么崇高的位置。其次,对于中庸的把握,要靠人,最中庸的,自然是圣人。这由人来把握的中庸原则,对于法制的手段性的运用,就是后来中国法制思想的基础。
  儒家的第一点认识是:法律不能作为唯一的手段来使用,而且从重要性来说,还应该在“仁义道德”之后。所谓“德主刑辅”就是这个含义。汉朝的贾谊写《过秦论》分析秦朝的失败原因,主要就说了两点:“废先王之道,燔百家之言,以愚黔首。”,“仁义不施,攻守之势异也。”前面一点我们已经讨论过了,而后面一点,则是对于“仁义”与“法律”相对重要性的反思。
  儒家的第二点认识是:法律的功效并不与轻重成正比。法家原来有一套“重刑主义”的理论,认为刑法能够防止犯罪,因为对于轻罪使用重刑,就可以使人不敢犯轻罪,更不要说重罪了,而如果刑法重到一定的程度,就能最终使人不敢犯任何罪行,达到天下太平的境界。但是“陈胜、吴广”的经验证明了儒家的格言“水可载舟,亦可覆舟”。法律的轻重,也要恰到好处。
  那么这个恰到好处的中庸,究竟应该如何追求呢?也就是说,如果我们暂且不论那种“运用之妙,存乎一心”的最高境界,在法制方面追求中庸,该有哪些原则呢?首先是网开一面,不可赶尽杀绝。所以中国法制史上,会有“八议”的传统。其次是以合为贵,一方面遇事以化解为主,大事化小,小事化了。另一方面是做足预防功夫,尽可能阻止矛盾的发生。最后就是根据社会的情况决定对策,在“起事”前后,一般应该广施仁义,赢得民心,在“大事已定”之后,要逐渐加强法制,以正纲常。在渐渐衰落之后,要开始“乱世用重典”,最后“垂死挣扎”自然演变为暴政。当然,事情发展到了后面两个阶段,一般也已经不能称之为中庸之道了。
  关于儒家的反思,就先讨论到这里,接下来我将从现代的眼光,来分析近代中国的衰落与法制的关系。
 d)从差别到差距
  法制思想的差别与社会发展的差距之间有何关联呢?我们需要进行三个方面的讨论。
  1.社会目标与法制目标
  中西方的法制目标前文已经分析过,分别是“正义”与“公平”。那么社会目标呢?中国历代的社会目标都很清楚,是“和谐”。而在西方,却在中世纪结束之后,才逐渐清晰起来,称之为“发展”。在中国,法制的目标向来服从于社会的目标,这首先是由于法制向来是作为实现社会目标的手段而存在的,其次是由于体制上的精心设计,执政者与执法者向来合而为一,并无分别。但是在西方,法制的目标根深蒂固,而社会的目标反倒出于弱势,这使得法制拥有格外崇高的地位,并最终有可能独立于行政之外。因此,在中国历史上,极少出现法制与行政的冲突,而在西方,却存在着执法与执政之间的张力。这样的张力,在中国历史上却是另一种表现,当和谐与正义之间出现冲突时,在王朝、政府的内部,社会目标一定会消解掉法制的目标,对于正义的追求,无法在法制内实现,最终激起民变,起义军打出的旗号,往往就是“替天行道”,也就是通过暴力,推翻这个朝代,来寻求真正的正义。这样一次又一次的朝代交替,也是和谐与正义的交互作用的表现。
  2.中国的社会目标与法制实践
  在中国,在和谐这个大目标下所进行的法制实践,我们可以从正反两个方面来看,从好的方面来看,中国的法制实践作为众多手段之一,并不被孤立的看待与使用,而是与教育、礼俗、社会舆论等手段共同发挥作用,付出较少的社会管理成本,达到了较高的社会管理效果。其次,中国社会在很长的历史时期都呈现为大大小小的家族结构,这是决定社会是否稳定、和谐的基础单元,中国法制在调整近亲属关系方面向来着力最多,当然也确实收到了很好的效果。再者,历来的执法者在执法过程中,往往比较注重当地的社情、民意,考虑执法的社会效益,因此往往有利于社会的安定团结。而从坏的方面来看,维护稳定和谐,往往会成为网开一面、徇私枉法的借口,其次,阻碍社会交流,限制发展,往往成为避免矛盾、减少冲突的手段之一,再者,维护和谐的背后,存在“法不责众”的逻辑,因此,当王朝逐渐腐化时,一方面法制会越来越“重”,试图杀鸡儆猴,另一方面法制的底线、甚至社会道德的底线又会越来越低,这两方面都会最终导致王朝的覆灭。
  3.西方的社会目标与法制实践
  在西方,近代国家产生之前,我们往往很难说西方社会有什么的明确的目标,但是在文艺复兴、罗马法复兴与近代国家观念逐步确立之后,社会的目标就变得异常清晰,就是发展,甚至简单的说,就是社会财富的不断增长,为了这个目标,国家应该做它所能做的一切,包括对他国开战。法制只是对内的,文明、礼仪也只是对内的。法制实践的首要目的,当然是财富的公平分配,以及对财产安全的保障,机会均等,人人平等,每个人都有权力、也有机会发财。发展是第一位的,为了保证发展的顺利,法制实践通过对公平的追求,来尽可能地减少社会内部的摩擦,西方社会突飞猛进的发展,也的确达到了它的目的。当然,由于在西方,法制的目标比较独立,因此对于“社会无耻发展的追求”尚有一定的制约力量,但是随着与上帝契约的失灵,人与人之间,就可能“扯下温情脉脉的面纱”,只剩下“商人的道德”了。
  通过以上的对比和分析,我们可以发现,中西方社会差距的主要原因,是社会目标存在差别,次要原因则是各自的法制实践,使得中西方的社会差距,越拉越大。
 e)走出长夜
  在电视剧《走向共和》的片尾曲中,有这样两句“走出长夜,走近曙色”。这走出长夜,真是中国近代史的极贴切的写照。大家一般会认为这长夜的比喻,不过是指社会的黑暗、人民的苦难,而在我看来,长夜还意味着方向的迷茫与道路的曲折。等天蒙蒙亮的时候,我们才能稍微看出一点自己走过的路,打算一下接下来的方向,但是天并不是一下子就亮起来的,当我们在天色再亮一点的时候回头张望,才会发现自己还是走了不少弯路。不断的走弯路,又不断的修正,才是我们走出长夜的真实历程。在这样曲折的历程中,我们遗憾的发现,中国的法制进程,一次又一次被打断,一次又一次被否定,直到现在,也不能算完全走上正轨。
  从清末到现在,可以分为三个大的历史阶段,我们将从法制进程的角度,分析这三个阶段。
  1.从“中兴”到“覆灭”——革新与革命之争
  同治“中兴”时,大多数满洲贵族都感觉松了一口气,这个大清看来是不会亡在自己手里了,虽然内忧外患都没有彻底解决的前景,但是毕竟迫在眉睫的危机解除了,接下来的时间里,大清也气象日新,变革颇多。但是在社会上,总是有人会觉得这样变得太快,也有人会觉得这样变得太慢。顽固的保守派、改良派,还有一小撮与政府誓不两立的革命党。革新,看来是最可行的道路,但是这条路却越走越窄,就像一只压力锅,水要烧到100℃才能烧开,而这只腐朽的锅,70℃就会爆炸。到最后,六君子身首异处,证明了满清已不可救药,革新已不再可能。
  从社会、历史的角度,我们可以说这一切不可避免,但是法制进程却只能中断了。沈家本、伍廷芳的立法成果,在社会动乱的现实中,往往只能是徒具空文,而且从辛亥革命到民国建立像样的法律体系之前的长时期军阀割据与混战,整个中国完全处于法制的空白状态。
  2.从民国到新中国——上层与下层之争
  黄仁宇先生在《中国大历史》中分析,认为国民党和蒋介石制造了一个新的高层机构,中共与毛泽东创造了一个新的低层机构,这个论断还需再加说明,否则无法解释为什么最后是共产党取得了胜利。
  首先,国民党是继承性的,而共产党是全新的。国民党从满清王朝继承了很多东西,其中的不少方面,其实根本要不得,比如说军阀的部队、外交的条约、濒临破产的财政,而共产党却是白手起家,从头做起,看起来万般辛苦,却也少了很多历史的包袱。
  其次,国民党试图法制,而共产党主要是靠道德取胜。为什么说“试图”呢?因为在那个混乱的年代,法律条文可以颁布,法律体系可以完整建立,但是真正在法制实践背后起作用的,还是中国传统的法制思想,乱世用重典与法不责众,成为两个必然而又相互矛盾的选择。在中国,得民心者得天下,在那个年代,能够赢得民心的,不是什么法制体系,而是高尚的道德和严明的纪律。
  最后是国民党的上层基础的数量,远远少于共产党的工农联盟的数量。共产党发动了国民党不可能发动的土改,赢得了广大农民的绝对支持,数量上的优势,也许是共产党胜利的决定因素。
  3.从解放到改革开放——理想与欲望之争
  面对这一段历史,我们得先扯远一点,因为马克思主义是从西方传过来的,我们有必要简要地分析一下马克思主义在西方产生的根源。
  尼采之后,越来越多的人知道上帝已经死了,人与上帝的契约,原本是西方道德的基础,天国既然不再真实,人要再讲道德,也就毫无意义了。在众多后起的理论中,马克思的观点独树一帜,他通过历史唯物主义的理论证明,地上的天国是可能的,但是这样的可能性不能坐等,而必须依靠每一个信仰共产主义的人的努力与奉献,追求这样的理想,并最终实现这样的理想,成为新的道德的基础。有人曾经论证过马克思主义与基督教的相似之处,就在于他重新给了人们到达天国的希望。
  社会发展的动力究竟是什么?单靠理想与奉献能不能“超英赶美”?事实证明,不可能!社会发展的主要动力,是人的欲望,而不是高尚的理想。改革开放的过程,也就是不断深入认识社会发展动力的过程。但是仅仅解放人们的欲望是不够的,甚至是危险的。人类无限膨胀的欲望必须受到控制。当今的左派,往往只看到欲望的危害,极力想要回到“有理想、有道德”的年代去,而当今的自由主义者,又往往只看到欲望的威力,闭口不谈,甚至否定道德的价值。至于法制的意义与重要性,还远远没有得到应有的认识,国家的法制建设,也就更显得“步履维艰”了。
 f)寻找执法者
  文章写到了最后,我想试着谈一谈自己思考的结论,也就是回答“中国法制建设的关键何在”这样一个问题。我的回答是:“关键在于寻找执法者。”为什么这么说呢?
  我们知道正义是道德的一部分,而法律是依照正义的原则制定的,最终执行法律的,就是执法者。社会的法制要能进步,执法者是否能真正依法是问题的关键,如果执法者尚且不具备法制精神,整个社会法制意识的提高就是一句空话。另外,“寻找执法者”的另一层意思是,他不是执政者而只是纯粹的执法者,这一点我们下面还会展开讨论。
  什么样的人才是我理想中的执法者呢?我们还得先从道德说起,因为这是法制的基础。
  1.道德的基础
  有三种道德,以契约为基础的道德,以人性为基础的道德以及以理想为基础的道德。西方传统道德以契约为基础,以上帝为立约者,因为他们相信人性罪恶,不立下契约,一定会堕落。但是这样地理论基础在西方都已经开始动摇,当然更加不可能凭空移植到全无上帝信仰、也不相信人性本恶的中国来,这也就是为什么从西方移植过来的法律体系的效果就像是断了腿之后装上的假肢一样不适应的原因。
  以理想为基础的道德,的确是一种道德,但是这种道德只应该用以自律与自我激励,而不应该用来要求与约束他人,因为高尚的道德并不一定源于同样的理想,选择不同的理想,既是很自由,也是法律不应该干涉的领域。
  以人性为基础的道德,在中国有着深厚的历史基础与文化积淀,因为我们大多数都相信人之初、性本善,这并不是天真地认为所有的人都善良,而是从根本上相信,人能够依靠自身的努力得到人格的完整与道德的完善,人人都能做圣人,自然也就不需要上帝来费心。这样的逻辑,自给自足,相比西方的契约道德,却更为稳固。
  人性本善,但是这并非道德,将人性中的善发扬光大才是道德,圣人的伟大就在于他能够内省人性,外合天道,从心所欲而不逾矩。儒者的目标就是成为圣人,他们需要格物、致知、诚意、正心、修身,然后才能齐家治国平天下。在这不断提高的过程中除了理论的指导,还有就是依照圣人制定的“礼”而行事,知行合一,成圣才有望。而对于一般没有什么追求的老百姓来说,只要遵守礼仪,这个社会也能稳定和谐。
  2.什么是正义
  道德是人的思想与行为的规范,而正义则只是关于针对他人的行为的规范,我们有时候也说,某种想法不正义,那也是因为这个想法是试图进行某种行为,而对于纯粹的想法,我们会基于道德标准判定其是善还是恶。当然,有时候我们也会判断某种行为的善恶,这其实是大概念对小概念的涵盖,正义与道德,在这个时候,可以互换。
  当我们的道德以人性为基础时,所谓正义,就是符合人的本性的善的行为,恻隐之心、羞恶之心、辞让之心是人的本性,依这样的本性而行事,就是正义。否则就是不正义。依照正义的原则,我们就知道自己该做什么,不该做什么。
  该做的事很多,以孝弟为首,推而广之,则仁义礼智信,都应该身体力行。不该做的事也很多,但是有一个总的原则,就是“己所不欲,勿施于人”中国传统的法律,大多由这个原则推出。
  3.立法的精神
  这个原则本身没有问题,但是在古代中国的人治传统之下,“己所不欲”中的己,就成了各个判案者的“自己”,好的情况下他们能“将心比心”,糟糕的情况下,他们可能“以己度人”,这样的结果,就成了“公说公有理,婆说婆有理”,谁的官大,谁说了算。成文的律条,也就成了空文。依法治国,也就无从谈起。
  我们现在再来看“己所不欲,勿施于人”这句话,它本身是一条只对自己适用的规则,我不愿意遭受的行为,我也不能施加于他人。当这条规则上升到社会的行为规范时,这里的“己”也应该变成复数,“我们不原遭受的行为,不该施加于他人”,或者更加明确的说成:“大多数人不愿遭受的行为,应该立法禁止”。
  这应该成为我们现代中国的立法的总的精神。
  首先,“大多数人”有两个方面的意义,一是意味着立法需要客观的调查,而是立法需要经过民主的程序,主观臆断制订的法,不经民主程序制订的法,很有可能违背正义的精神。
  其次,不愿遭受的行为,并非一成不变,一个国家的法制,也该不断的改变(不一定是改进),只要大多数人认为某种行为无可忍受,就应该立法禁止,而另一些针对已经无人在意的行为的立法,就应该及时废除。比如说过去的人不在意肖像的权利,而现在开始重视,就应该立法禁止对肖像权的侵犯;而现在大多数人也不再害怕邻居床底下写着自己名字的扎针的小人,因此巫术害人的罪名自然也该取消。当然,这也意味着,任何超前或滞后的法律,皆不可取。
  最后,要清楚地认识到,“法律只应该禁止行为,而不应该禁止思想” 。这一点不用多谈。
  根据这一原则,我们可以界定罪与非罪,而西方的立法精神则以人的权利与义务为基础,这两者之间如何“换算”呢?我的理解是:“按照中国的传统思想,所谓人的权利,也就是人有权不遭受到大多数人都不愿意遭受的行为”,根本就不存在什么永恒不变的天赋人权,人的权利是不断变化的,权利的不变与一致,只是因为人的欲望的不变与一致,比如说生存权,并非上帝赋予我的生存的权利,而是因为世界上大多数人都不愿意被人剥夺生命。而对于病入膏肓的人来说,如果大多数人都不愿意继续被治疗,那么他们自然就有了安乐死的权利。
  西方的法制自然也有可取之处,因为我们按照前面的原则,可以区分罪与非罪,罪行的轻重,却很难界定:直接与间接,主要与次要,附加与连带之类的责任,而若从权利义务的角度来作精确的判断,则西方法制实践的丰富经验与理论超过,大可拿来参考。
  4.执法与执政
  执法与执政的区别,还是由前文讨论的法制目标与社会目标区别而来的,执法是为了追求正义,执政是为了追求和谐,在中国,一直以来执政者就是执法者,因此和谐的目标往往干扰甚至阻碍了正义的实现,最终导致民众起而依靠自身的力量来追求正义。因此,要想实现国家的长治久安,自然的推论就是国家一定要有能力充分满足民众对正义的需要,这种需要能在体制内被尽可能的消化,则社会稳定的可能性也就越大,而要保证正义始终能在体制内消化,则执法与执政就必须相互独立、互不统属并且权能相若,否则就无法保证正义的实现。纯粹的、不受执政目标所干扰的执法者,就是推进法制真正进步的关键。
  我们还需要区分法律与规则,法律的制订是依照正义的原则,因此实质上是先有正义,后有法律,某种行为即使尚未被法律定义为有罪,也是非正义的。(这并不意味着在没有法律的情况下,人们可以自行实施“正义”的行为。)而规则却不是这样,它并不是用来区分是否正义的标准,制订规则的主体是执政者,目的也是为了社会的和谐、发展,与正义无关。只有合理与不合理的区别。一个人犯法就是不正义的,而违反规则却与正义无关,甚至可能是正义的。因此,在我看来,一个具有法律意识的公民,他可以针对某项不合理的政府规定予以抵抗或不合作,但是却不会为了这样的行为而去触犯法律,这就是“公民不合作”的理论依据。
  但是在现实生活中,有很多执政者,都号称自己制定的规则是法律,将行政管理行为称之为执法行为,似乎这样就具有了正义性,其实质却很有可能只是部门利益最大化的需要,是极为霸道的非正义行为,这也就是为什么我们现在更应该多多提倡“公民不服从”的原因。

五、结束语
  太长的文章需要简短的结束语,因此这里只多说三句话:
  1、中国的法制思想,应该当成活着的体系去研究、思考,而不是作“考古式”的研究。
  2、西方的法制思想只有更好地去理解、消化,才能对中国有益,否则就可能会带来问题。
  3、建立一支合格的、纯粹的执法者的队伍,是推进中国法制进步的关键。